Sans préjuger de la suite du contentieux qui oppose l’état béninois à la société Bénin Control SA, cette étude de la rédaction de Net-iris apporte un éclairage nouveau sur ce que devrait être un contrat de partenariat public-privé. En droit, il ne suffit pas de qualifier un contrat d’administratif ou de privé selon le bon vouloir de l’un des co-contractants.

Il s’agit avant tout d’analyser le consentement éclairé des co-contractants au moment de la signature du contrat et du texte de référence auquel celui-ci se rattache. Le consentement s’appréciant lors de la formation du contrat et non lors de son exécution.

Benoit Illassa

Introduction

Les contrats de partenariat public-privé sont une forme de contrat permettant aux administrations publiques (Etat, collectivités locales, établissements publics) ainsi qu’aux personnes privées chargées d’un service public, de confier au secteur privé la conception, la gestion, l’exploitation et le financement d’équipements publics. Le but étant d’externaliser une tâche ou la réalisation d’un projet par soucis d’économie, d’efficacité et de compétences adaptées.

La passation d’un contrat de partenariat est soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et d’objectivité des procédures. Elle est précédée d’une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes.

Créé par l’ordonnance (n°2004-559) du 17 juin 2004, le régime juridique des contrats de partenariat a été modifié plusieurs fois, dont par la loi (n°2008-735) du 28 juillet 2008, afin de tenir compte des carences de l’ordonnance initiale, par la première loi de Finances rectificative pour 2009 et par la loi (n°2009-179) du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés.

Le ministère de l’Economie a publié une circulaire datée du 9 mai 2012 relative aux contrats de partenariat à destination des collectivités territoriales qui tient compte des dernières évolutions législatives et réglementaires.

Champ d’application

Selon l’article 1er, modifié, le contrat de partenariat se définit comme étant "un contrat administratif par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public local confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital".

Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.
Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser. Après décision de l’Etat, il peut être chargé d’acquérir les biens nécessaires à la réalisation de l’opération, y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation.

Il peut se voir céder, avec l’accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l’exécution de sa mission.

La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

Lorsque la réalisation d’un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d’entre elles qui réalisera l’évaluation préalable, conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l’exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme.
L’article 18 concerne lui, et dans les mêmes conditions, le contrat de partenariat signé par une collectivité territoriale ou un établissement public local.
Toutefois, il précise que lorsque la réalisation d’un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs collectivités, ces dernières pourront désigner par convention celle d’entre elles qui réalisera l’évaluation préalable, conduira la procédure de passation et éventuellement en suivra l’exécution. Sur ce point le Conseil constitutionnel a censuré une partie de l’article qui portait sur le transfert de compétence.

Evaluation préalable des besoins

L’article 2 de la loi impose la réalisation d’une évaluation préalable aux contrats de partenariat, laquelle sera désormais réalisée avec le concours de l’un des organismes experts créés par décret. Cette évaluation devra faire apparaître précisément les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d’un tel contrat.

Chaque organisme expert élabore, dans son domaine de compétences, une méthodologie déterminant les critères d’élaboration de cette évaluation dans les conditions fixées par le ministre chargé de l’économie. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu’au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu’il s’agit de faire face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte.

Conditions

Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l’évaluation, il s’avère :

1. Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet ;

2. Ou bien que le projet présente un caractère d’urgence, lorsqu’il s’agit de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ;

3. Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage.
Notons que le Conseil constitutionnel a censuré le troisièmement de cet article qui réputait présenter le caractère d’urgence certains projets jusqu’en 2012 (enseignement, défense, NTIC, transport, santé).

Procédure

Les contrats de partenariat peuvent être passés selon les procédures du dialogue compétitif, de l’appel d’offres ou selon une procédure négociée selon les conditions définies à l’article 7 de l’ordonnance.
La personne publique pourra demander au candidat identifié comme ayant remis l’offre la plus avantageuse, de clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.

Lorsque le montant du contrat à réaliser est inférieur à un seuil qui sera fixé par décret, la personne publique pourra recourir à une procédure négociée avec publication d’un avis d’appel public à la concurrence. Cette procédure est définie librement par la personne publique dans le règlement de la consultation, sous réserve du respect de certaines dispositions.

Dispositions diverses

Soulignons également que la loi de juillet 2008, permet lors de l’attribution d’un contrat de partenariat, à la collectivité, à l’Etat ou un établissement public de l’Etat, de prendre en compte des objectifs de performance en matière de développement durable dans les offres, mais aussi de favoriser certaines catégories de PME (discrimination positive).

Le coût global de l’offre doit être compris comme étant la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour la durée du contrat.

Pour éviter que le contrat ne couvre pas l’ensemble des besoins du contractant, la clause relative à la rémunération du cocontractant devra préciser s’agissant du coût de l’investissement, les dépenses relatives notamment aux coûts d’étude et de conception, aux coûts annexes à la construction et aux frais financiers intercalaires. Ces coûts sont indépendants de ceux relatifs au fonctionnement et au financement.

Notons également que l’article 37 procède à un alignement des régimes d’imposition applicables pour la publicité des actes portant autorisation d’occupation temporaire du domaine public, et que l’article 45 étend la dispense d’assurance dommages ouvrage à toute personne morale assurant la maîtrise d’ouvrage dans le cadre d’un contrat de partenariat.

Seuil de cession de créance

L’article 42 de la loi permet que le contrat de partenariat puisse prévoir qu’une fraction de la créance - n’excédant pas 80% (au lieu de 70%) de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d’investissement, lesquels comprennent notamment, les coûts d’étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires, et des coûts de financement - puisse être cédée.

Des garanties sont toutefois prévues puisque la créance cédée ne pourra être définitivement acquise au cessionnaire qu’à compter de la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. Le titulaire du contrat est tenu de se libérer auprès de la personne publique contractante des dettes dont il peut être redevable à son égard du fait de manquements à ses obligations contractuelles et, notamment, du fait des pénalités qui ont pu lui être infligées ; l’opposition à l’état exécutoire émis par la personne publique n’a pas d’effet suspensif dans la limite du montant ayant fait l’objet de la garantie au profit du cessionnaire.

Dispositions transitoires

Notons que l’article 48 prévoit qu’à compter du 1er janvier 2009, tout projet de bail présenté par l’Etat ou par un établissement public de l’Etat conclu dans le cadre d’une autorisation d’occupation temporaire constitutive de droit réel du domaine public, dont le loyer sera supérieur à un montant fixé par décret, est à la réalisation d’une évaluation préalable.

Révisé le 22/05/2012, par la Rédaction de Net-iris, dans Public.
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